[법률소식] 낙태죄 헌법불합치 이후 무엇이 달라졌나｜형법 효력 상실과 입법 공백

안녕하세요, 법률사무소 제이 박경미 변호사입니다. KBS 시사 프로그램 「더 라이브」의 토론 코너 '신 對 박'에 출연해, 낙태죄 헌법불합치 결정 이후 정부가 내놓은 형법·모자보건법 개정안을 두고 토론한 적이 있습니다. 당시 저는 토론에서 개정안에 찬성하는 측의 논거를 맡았습니다.

방송 이후 시간이 꽤 흘렀지만, 이 문제는 지금도 입법이 완결되지 않은 채로 남아 있습니다. 방송에서 다룬 쟁점과 함께 2026년 현재의 법적 상태를 정리했습니다.

헌법재판소 결정의 내용

헌법재판소는 2019년 4월 11일 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항과, 의사가 임부의 촉탁·승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 제270조 제1항 중 '의사' 부분에 대해 헌법불합치 결정을 했습니다(2017헌바127).

헌법재판소는 태아의 생명 보호라는 목적은 정당하다고 보면서도, 임신 기간 전체에 걸쳐 예외 없이 처벌하는 방식은 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 판단했습니다. 그리고 2020년 12월 31일까지 국회가 개선입법을 하도록 했습니다.

정부 개정안과 방송 토론의 쟁점

정부는 2020년 10월 형법과 모자보건법 개정안을 내놓았습니다. 임신 14주 이내에는 일정한 절차를 거쳐 임신중지를 허용하고, 그 이후 일정 기간까지는 성범죄로 인한 임신이나 사회적·경제적 사유 등이 있을 때 허용하는 구조였습니다.

토론에서는 다음과 같은 점들이 쟁점이 되었습니다.

• 허용 기간 — 14주라는 기준이 적절한지, 더 넓히거나 좁혀야 하는지

• 처벌 존치 여부 — 일정 기간 이후의 임신중지를 계속 형사처벌할 것인지

• 절차 요건 — 상담 의무, 숙려 기간을 둘 것인지

• 의료 접근성 — 안전한 시술과 약물 사용을 제도적으로 보장할 방법

찬성 측은 여성의 자기결정권과 신체적 안전을 보장하는 입법이라는 점을, 반대 측은 태아 생명 보호가 충분하지 않다는 점이나 반대로 처벌 규정이 남는다는 점을 들어 비판했습니다. 이 문제는 지금도 사회적으로 견해가 크게 엇갈리는 영역입니다.

2021년 이후 현재의 법적 상태

국회가 기한 안에 법을 고치지 않으면서 해당 형법 조항은 2021년 1월 1일부터 효력을 잃었습니다. 이에 따라 임신한 여성 본인과 동의를 받아 시술한 의사를 이 조항으로 처벌할 수 없게 되었습니다.

그러나 허용 기간, 절차, 의료 기준을 정하는 법률은 여전히 마련되지 않았습니다. 21대 국회에 제출된 정부안과 의원안은 임기 만료로 폐기되었고, 22대 국회에서도 여러 법안이 발의되었지만 아직 통과되지 않았습니다. 모자보건법은 여전히 수술 방식만을 전제로 한 제한적 허용 사유를 두고 있어, 현실과 법 사이에 간극이 남아 있습니다.

여전히 처벌되는 경우

효력을 잃은 것은 임부 본인과 동의를 받은 의사에 대한 처벌 조항입니다. 임부의 동의 없이 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제2항(부동의낙태)은 그대로 유효합니다. 또한 의료인이 아닌 사람의 시술, 허가받지 않은 의약품의 판매·유통은 의료법·약사법 등 다른 법률에 따라 문제가 될 수 있습니다.

임신중지 의약품 도입 논의

2026년 9월 정부는 임신중지 의약품을 제도권에 도입하는 계획을 발표했습니다. 보도에 따르면 임신 9주 이내에 의료기관에서 처방하는 방식이 검토되고 있으며, 식품의약품안전처의 품목허가 절차를 거치게 됩니다.

다만 의약품 도입만으로 입법 공백이 해소되는 것은 아닙니다. 허용 기간, 의료인의 진료 거부, 미성년자의 경우 동의 요건, 건강보험 적용 등은 여전히 법률로 정해야 할 과제로 남아 있습니다.

주요 경과 한눈에 보기

자주 묻는 질문(FAQ)

Q1. 지금 임신중지를 하면 형사처벌을 받나요?
A1. 임신한 여성 본인과, 동의를 받아 시술한 의사를 처벌하던 형법 조항은 2021년 1월 1일부터 효력을 잃었습니다. 따라서 이 조항으로는 처벌되지 않습니다. 다만 동의 없는 낙태 등 다른 처벌 규정은 남아 있습니다.

Q2. 낙태죄가 '폐지'된 것인가요?
A2. 국회가 법을 개정해 폐지한 것이 아니라, 헌법불합치 결정 후 개선입법 기한이 지나 해당 조항이 효력을 잃은 상태입니다. 그래서 허용 기준을 정한 법률이 없는 '입법 공백'이라는 표현을 씁니다.

Q3. 상대방 동의 없이 임신중지를 하게 하면 어떻게 되나요?
A3. 임부의 동의 없이 낙태하게 한 행위는 형법 제270조 제2항에 따라 지금도 처벌 대상입니다. 이로 인해 임부가 다치거나 사망하면 더 무겁게 처벌됩니다.

Q4. 해외 직구로 임신중지 약을 구하는 것은 괜찮나요?
A4. 국내에서 허가받지 않은 의약품을 판매하거나 유통하는 행위는 약사법 위반이 될 수 있고, 안전성도 보장되지 않습니다. 정부의 도입 계획이 시행되더라도 의료기관 처방을 전제로 하고 있으므로, 반드시 의료진과 상담하시길 권합니다.

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글을 마치며

낙태죄 헌법불합치 결정 이후 처벌 조항은 효력을 잃었지만, 무엇이 허용되고 어떤 절차를 거쳐야 하는지는 여전히 법률로 정리되지 않았습니다. 의약품 도입 논의를 계기로 후속 입법이 이뤄질지 지켜볼 필요가 있습니다. 관련 형사 문제나 가사 분쟁으로 고민하고 계시다면 송파·문정에서 상담을 받아 보시기 바랍니다.

법률사무소 제이 박경미 변호사는 이혼전문·형사전문 변호사(대한변호사협회 등록)로서, 상담부터 소송 종결까지 직접 사건을 챙깁니다. 문정 법률사무소와 잠실 예약상담 공간 중 편한 곳으로 예약하시면 지금 상황에서 가능한 선택지를 차분히 정리해 드립니다.

※ 본 글은 일반적인 법률정보 제공을 위한 것으로, 개별 사건의 결론은 구체적인 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있습니다.