[최신판례] 사용·수익 없이 채권 담보만을 위해 설정한 전세권은 무효 — 대법원 2018다40235

안녕하세요, 송파 문정 법률사무소 제이 박경미 변호사입니다. 상가 임대차보증금을 안전하게 돌려받기 위해 전세권을 함께 설정하는 경우가 많습니다. 이런 담보용 전세권은 실무에서 널리 쓰이지만, 설정 방식에 따라서는 등기 자체가 무효가 될 수 있습니다.

오늘은 다른 점포의 보증금 채권을 담보하려고 엉뚱한 식당에 설정한 전세권이 문제 된 사건을 통해, 담보 목적 전세권이 어디까지 허용되는지 살펴보겠습니다.

사건 개요

이 사건 전세권은 피고 2가 갑의 A 식당에 관한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로, A 식당이 아닌 이 사건 식당에 설정한 것이었습니다. 이후 피고 1은 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수했고, 피고 3은 식당을 위탁관리하는 회사였습니다.

원고는 이 전세권을 전전 양수한 뒤 자신이 식당의 전세권자라고 주장하며, 피고들의 퇴거와 피고 1의 식당 인도를 구하는 본소를 제기했습니다. 피고 1은 전세권설정등기가 무효라며 그 말소를 구하는 반소로 맞섰습니다.

쟁점

전세권자의 사용·수익을 배제하고 오로지 채권 담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한가 하는 점입니다.

전세권의 본질

전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있습니다(민법 제303조 제1항). 즉, 사용·수익 권능과 우선변제권이 함께 있는 물권입니다.

물권법정주의

민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다"고 정합니다. 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 당사자 약정으로 만들 수는 없습니다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조).

원심 판단

원심은 이 사건 전세권이 전세권자가 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제하고 채권 담보만을 목적으로 설정된 것이라고 보아, 전세권설정등기를 무효로 판단했습니다.

대법원 판단

대법원은 다음 법리에 따라 원심 판단을 수긍하고 상고를 모두 기각했습니다.

• 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권 담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조).

• 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권 담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.

실무상 의미

이 판결은 담보용 전세권 자체를 부정한 것이 아닙니다. 사용·수익 가능성이 남아 있는 한 유효하다는 기존 입장을 유지하면서, 그 한계를 분명히 했습니다. 이 사건처럼 담보할 채권과 아무 관련 없는 다른 부동산에 전세권을 설정한 경우에는 무효로 판단될 위험이 큽니다.

무효인 전세권은 전전 양수하더라도 효력이 생기지 않습니다. 전세권을 양수하거나 이를 담보로 거래할 때에는 처음 설정된 경위까지 확인해 두는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문(FAQ)

Q1. 상가 임차인이 보증금 담보로 전세권을 설정하는 것은 괜찮은가요?
A1. 임차한 그 상가에 설정하고 임차인이 실제로 사용·수익하는 구조라면 원칙적으로 유효합니다. 이 판결은 사용·수익 권능을 완전히 배제한 경우에 한정된 판단입니다.

Q2. 전세권설정등기가 무효가 되면 보증금도 못 받나요?
A2. 전세권에 기한 우선변제권을 주장할 수 없게 될 뿐, 임대인에 대한 보증금반환채권 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 다만 경매 절차에서 우선순위를 잃을 수 있어 회수 가능성이 크게 달라질 수 있습니다.

Q3. 무효 여부는 어떤 자료로 판단하나요?
A3. 설정 동기와 경위, 담보 목적, 채권과 목적물의 관계, 실제 사용·수익 여부와 가능성, 당사자의 진정한 의사를 종합해 판단합니다. 계약서, 임대차 관계 자료, 점유 현황 등이 함께 검토됩니다.

Q4. 경매로 부동산을 산 사람이 무효 전세권을 정리하려면 어떻게 하나요?
A4. 이 사건의 매수인처럼 전세권자를 상대로 전세권설정등기 말소청구를 할 수 있습니다. 상대방이 인도나 퇴거를 구하는 소를 낸 경우에는 반소로 함께 다투는 방법도 있습니다.

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글을 마치며

담보 목적 전세권은 편리하지만, 설정 방식에 따라 등기 자체가 무효로 판단될 수 있습니다. 보증금을 지키기 위한 장치가 오히려 분쟁의 원인이 되지 않도록, 설정 단계에서 목적물과 채권의 관계, 사용·수익 가능성을 꼼꼼히 따져 보시기 바랍니다. 송파·잠실 인근에서 전세권이나 상가 보증금 문제로 고민 중이시라면 계약서와 등기부를 가지고 상담을 받아 보시기 바랍니다.

법률사무소 제이 박경미 변호사는 이혼전문·형사전문 변호사(대한변호사협회 등록)로서, 상담부터 소송 종결까지 직접 사건을 챙깁니다. 문정 법률사무소와 잠실 예약상담 공간 중 편한 곳으로 예약하시면 지금 상황에서 가능한 선택지를 차분히 정리해 드립니다.

※ 본 글은 일반적인 법률정보 제공을 위한 것으로, 개별 사건의 결론은 구체적인 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있습니다.