[최신판례] 항소심에서 다투지 않은 쟁점, 상고심에서 주장할 수 있을까｜대법원 2017도16593-1 전원합의체

형사재판에서 제1심 판결에 항소하지 않거나 형이 무겁다는 이유로만 항소했다가, 상고심에 이르러 "원래 법리가 잘못되었다"고 주장하고 싶은 경우가 있습니다. 특히 검사의 항소로 항소심에서 형이 더 높아졌다면 더욱 그렇습니다.

이 판결은 그런 경우에도 상고이유가 제한되는지를 대법원 전원합의체가 정면으로 다룬 사건입니다. 송파 문정 법률사무소 제이에서 판결 내용을 정리했습니다.

사건 개요

피고인들은 약사법위반으로 제1심에서 각각 벌금형을 선고받았습니다. 피고인들은 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소했고, 검사도 양형부당을 이유로 항소했습니다.

항소심은 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 더 높은 형을 선고했습니다. 피고인들은 항소심에서 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고했습니다.

쟁점

기존 판례의 흐름

대법원은 오래전부터 항소하지 않은 피고인은 제1심판결의 사실오인 등을 상고이유로 삼을 수 없다고 보았습니다(대법원 1966. 2. 22. 선고 66도16 판결 참조). 이후 검사만 양형부당으로 항소해 형이 높아진 경우(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결 등), 쌍방이 양형부당으로 항소해 검사 항소만 받아들여진 경우(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12387 판결 등)에도 같은 법리를 적용해 왔습니다.

그 근거는 상고심이 항소심판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는다는 데 있었습니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 등 참조).

대법원 판단

다수의견(8명): 법리 유지

상고심은 항소심까지의 소송자료만으로 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하는 사후심이므로, 항소심에서 심판대상이 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 심사해야 한다고 보았습니다(형사소송법 제379조, 제384조, 제391조 등). 이 법리는 제1심에서 사실적·법률적 심리의 기회가 주어지고 항소의 기회도 있었다는 점을 고려한 합리적인 제약이며, 피고인에게 이익이 되는 위법은 직권심판으로 바로잡을 장치가 있다고 했습니다.

별개의견1(4명): 형이 높아지면 예외

항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 높인 경우에는 피고인이 항소 여부를 결정할 당시 예견하기 어려운 사정변경이 있었으므로, 항소심의 심판대상이 아니었던 사유도 적법한 상고이유로 인정해야 한다고 보았습니다. 다만 이 사건 결론은 다수의견과 같았습니다.

별개의견2(1명): 법률상 근거 없음

상고이유 제한 법리는 형사소송법 제383조 등 법령상 근거가 없으므로 인정할 필요가 없다고 보았습니다. 다만 피고인들의 주장이 제383조의 적법한 상고이유에 해당하지 않거나 원심 판단이 정당하다는 이유로 결론은 같이했습니다.

실무상 의미

형사재판에서 다툴 쟁점은 늦어도 항소심에서 모두 제기해야 한다는 점을 다시 확인한 판결입니다. 항소 단계에서 다음을 점검해 두는 것이 중요합니다.

• 항소 여부: 벌금형이라도 검사가 항소할 가능성이 있다면, 다툴 쟁점이 있는지 미리 검토할 것

• 항소이유 범위: 양형부당만 주장할지, 사실오인·법리오해까지 함께 주장할지 처음부터 결정할 것

• 항소이유서 기한: 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출해야 하며, 기한 후 추가 주장은 제한될 수 있음

자주 묻는 질문(FAQ)

Q1. 형이 무겁다는 이유로만 항소했는데, 상고심에서 무죄를 주장할 수 있나요?
A1. 이 판결에 따르면 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사실오인·법령위반 주장은 원칙적으로 적법한 상고이유가 되지 않습니다.

Q2. 검사 항소로 형이 더 무거워진 경우에도 같나요?
A2. 다수의견은 그렇다고 보았습니다. 다만 4명의 대법관은 이 경우 예외를 인정해야 한다는 별개의견을 냈습니다.

Q3. 그렇다면 상고심에서 바로잡을 방법은 전혀 없나요?
A3. 법원의 직권심판 사항에 해당하는 위법이라면 상고심이 직권으로 판단할 수 있습니다. 다만 이를 기대하기보다 항소 단계에서 주장해 두는 것이 안전합니다.

Q4. 상담 전에 어떤 자료를 준비하면 되나요?
A4. 제1심 판결문, 공소장, 항소장·항소이유서, 소송기록접수통지서를 준비하시면 다툴 수 있는 범위와 기한을 빠르게 확인할 수 있습니다.

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글을 마치며

형사재판은 심급마다 다툴 수 있는 범위가 정해져 있어, 항소 단계의 선택이 이후 결과를 좌우하기도 합니다. 제1심 판결을 받으셨다면 항소 여부와 항소이유의 범위를 기한 안에 신중히 정하시기 바랍니다.

법률사무소 제이 박경미 변호사는 이혼전문·형사전문 변호사(대한변호사협회 등록)로서, 상담부터 소송 종결까지 직접 사건을 챙깁니다. 문정 법률사무소와 잠실 예약상담 공간 중 편한 곳으로 예약하시면 지금 상황에서 가능한 선택지를 차분히 정리해 드립니다.

※ 본 글은 일반적인 법률정보 제공을 위한 것으로, 개별 사건의 결론은 구체적인 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있습니다.